Oggetto: Appalto fornitura. Applicazione della penale in caso di ritardo nell'esecuzione
ASSESSORATO REGIONALE AGRICOLTURA E FORESTE
Dipartimento Regionale delle Foreste
Palermo
1. Con la nota prot. n. 17287 del 9 ottobre 2008 viene chiesto l'avviso dello Scrivente sulla questione di seguito rappresentata.
Una ditta che ha eseguito una fornitura con notevole ritardo rispetto ai tempi contrattuali ed alla quale è stata applicata una penale pari a circa il 25% del suo importo totale, ha chiesto l'eliminazione della penale o, in alternativa, la sua riduzione al 10%.
L'applicazione della penale del 25% deriva dall'art. 7 del capitolato d'oneri sottoscritto dalla ditta. Quest'ultima, a sua volta, richiama l'art. 48 del D. M. 28.10.1985, mentre l'art. 11 del D.P.R. n. 554/1999 chiarisce che le penali non possano superare complessivamente l'importo del 10%.
Viene quindi chiesto se :
1) "Nel caso di forniture le prescrizioni contrattuali debbano o meno prevalere su eventuali previsioni di carattere generale. A favore di questa impostazione sta l'art. 48 del DM 28.10.1985;
2) Nell'eventualità che si ritenga che le prescrizioni contrattuali non debbano prevalere rispetto a norme di carattere generale si prega di volere chiarire quale tipologia astratta di norma si debba applicare alla fattispecie rappresentata; 3) Le disposizioni citate nella presente richiesta di parere siano da ritenere esaustive rispetto alla regolamentazione della materia, ovvero se esse debbano essere integrate, modificate o addirittura sostituite da altra diversa e più recente normativa".
2. La clausola penale per ritardato adempimento, che viene frequentemente apposta nei contratti di appalto di opere, servizi e forniture, ha funzione essenzialmente risarcitoria satisfattoria concretandosi nella determinazione preventiva del danno derivante dalla ritardata esecuzione della prestazione.
Essa è proporzionata all'importanza dell'appalto ed è graduata in base all'interesse che la P.A. ha alla sua tempestiva esecuzione .
Per quel che riguarda la disciplina normativa l'art. 133 comma 9 del codice dei contratti si limita a ribadire la previsione dell'art. 26 comma 6 della l. 109/94 (prevista anche nel testo coordinato con la normativa regionale) secondo cui "I progettisti e gli esecutori di lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato adempimento dei loro obblighi contrattuali. L'entità delle penali e le modalità di versamento sono disciplinate dal regolamento". In attesa dell'emanazione di quest'ultimo, quindi, continua ad applicarsi, esclusivamente per gli appalti di lavori pubblici, la disciplina contenuta negli artt. 117 D.P.R. n. 554/1999 e 22 del D. M. 19.4.2000 n. 145 .
In materia di appalti di servizi ( eccetto che per i servizi di progettazione disciplinati come sopra) e per gli appalti di forniture non è prevista, invece, una normativa specifica . Ciò significa che le parti, al momento della stipulazione del contratto di appalto di forniture o servizi, possono determinarsi liberamente in ordine all'ammontare della penale da applicare in caso di ritardo e che tale prescrizione ha efficacia obbligatoria e vincolante tra di esse; ma che, d'altro canto, in assenza di esplicite disposizioni contrattuali, non potrà essere applicata alcuna penale.
In buona sostanza non vi sono limiti a priori, positivamente stabiliti, all'ammontare complessivo della penale, tuttavia si ritiene che essa non possa avere un valore spropositato rispetto all'interesse dell'amministrazione ed al valore del contratto.
In tal senso si sono espressi infatti alcuni pareri del Consiglio di Stato (Relazione Consiglio di Stato, 1961-1965, II, 110) specie in tema di forniture, nelle quali il limite massimo è stato apprezzato tra il dieci ed il venti per cento dell'importo del contratto, percentuale ritenuta mediamente corrispondente al margine di utile dell'impresa ( cfr. Cass., Sez, III, 5.11.2002, n. 15497; Tar Campania, sez. II, 7.2.2002, n. 733 e C. Conti sez. giur. Liguria 13.12.1999, n. 1141); detto limite è considerato dalla dottrina estensibile anche ai lavori pubblici in assenza di una disciplina in materia ( in tal senso S. Falsone "La nuova disciplina degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture", Quattrosoli, 2005 , p. 203).
Inoltre deve rilevarsi che la giurisprudenza aveva già riconosciuto da un lato il potere della Amministrazione (C. Stato, sez. III, 29.5.1979, n. 296/79) di ridurre equamente la penale, in applicazione di un principio di giustizia sostanziale, quando essa risulti sperequata rispetto all'inadempimento dell'impresa, e dall'altro il potere del giudice di reductio ad aequitatem, facendo applicazione dell'art. 1384 c. c, in considerazione della struttura dei contratti ad evidenza pubblica i quali, una volta stipulati, sono retti interamente dal diritto privato.
Pertanto alla luce delle superiori argomentazioni si ritiene che le parti abbiano la facoltà di indicare nei capitolati d'appalto di forniture l' importo della penale che ritengono congruo rispetto all'appalto (purchè non abbia un valore spropositato rispetto all'interesse dell'amministrazione ed al contratto medesimo), fermo restando che, come già rilevato, in assenza di una determinazione contrattuale specifica e di una previsione normativa di carattere generale, non potrà essere applicata all'appaltatore alcuna penalità per il ritardo nell'adempimento.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
